0371-63215179
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1. 實際施工人應得工程價款的間接費中不應扣除企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤。
裁判觀點：華昆咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書載明，間接費868,820元包括了企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤。因企業(yè)管理費與實際施工人的資質(zhì)無關，且潘傳進在建設施工過程中進行了具體的工程管理，故管理費不應從潘傳進應得工程價款中扣除。而規(guī)費作為政府和有關權力部門規(guī)定必須繳納的費用，包括為職工繳納的五險一金以及按規(guī)定繳納的施工現(xiàn)場工程排污費等費用，因案涉工程由潘傳進組織的工人施工，所涉及的五險一金等應由潘傳進承擔，故規(guī)費不應從潘傳進應得工程價款中扣除。至于利潤，作為施工方的潘傳進，其勞力、材料等已物化在建設工程的整體價值中，在潘傳進完成的工程不存在質(zhì)量問題的情況下，中鐵十二局二公司的合同目的已實現(xiàn)，利潤是潘傳進理應獲得的相應對價，如將該部分利潤留給中鐵十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，中鐵十二局二公司將獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應從潘傳進應得工程價款中扣除。
——案件索引：（2021）最高法民終412號
2. 實際施工人對案涉工程由其施工負有舉證證明義務，需提供工程簽證單或工程交接驗收手續(xù)等核心客觀證據(jù)。
裁判觀點：本案中，2010年9月5日《建設工程施工合同》不包含消防工程，一審鑒定意見亦無消防工程造價。王國清作為原告主張實際施工消防工程，其應對案涉消防工程由其施工的“法律關系存在”負有舉證證明義務，并應達到“高度可能性”標準。本案中，王國清并未提供消防工程簽證單或消防工程交接驗收手續(xù)等核心客觀證據(jù)，其提交的證據(jù)均未能達到直接證明或間接形成鏈條證明其主張成立的高度可能性。王國清未完成舉證證明義務，依法應當承擔舉證不能的不利后果。
——案件索引：（2021）最高法民再46號
3. 在發(fā)包人不明知掛靠人的情況下，掛靠人一般無權越過被掛靠人直接向發(fā)包人主張權利。
裁判觀點：鋼建公司主張案涉項目系羅尚雄事先找遵義開投公司談好，才找鋼建公司借用資質(zhì)，遵義開投公司對羅尚雄借用資質(zhì)的行為明確并且放任、追求，鋼建公司僅僅是掛名、過賬，遵義開投公司和羅尚雄建立事實上的建設工程施工合同關系。本院認為，轉(zhuǎn)包關系中的轉(zhuǎn)承包人（即和承包人建立合同關系的實際施工主體）和掛靠關系中的掛靠人均可為實際施工人，但兩者產(chǎn)生的法律效果并不完全相同，故只有區(qū)分不同類型的實際施工人，才能準確適用法律，確定當事人的權利義務。住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為?！笨梢姡谵D(zhuǎn)包關系中，對發(fā)包人而言，轉(zhuǎn)包人以承包合同的相對方出現(xiàn)，其自身承接工程后，將全部工程轉(zhuǎn)給其他主體施工，但并未脫離這一合同鏈條關系，仍是建設工程連環(huán)合同的一部分。在實際施工過程中，轉(zhuǎn)包人作為中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，對工程具有較強的管理、支配地位。發(fā)包人通過轉(zhuǎn)包人進行施工指示、進度款支付等工作，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人則通過轉(zhuǎn)包人開展報送工程量、工程進展等工作。轉(zhuǎn)承包人除能依據(jù)合同關系向轉(zhuǎn)包人主張權利外，還能根據(jù)相關司法解釋突破合同相對性規(guī)定，直接向發(fā)包人主張相應權利。住房和城鄉(xiāng)建設部上述管理辦法第九條又規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動?！币话愣?，在施工掛靠關系中，出借資質(zhì)的一方即被掛靠人并不實際參與工程的施工，由借用資質(zhì)的一方即掛靠人和發(fā)包人直接進行接觸，全程參與投標、訂立合同、進行施工。實踐中，掛靠又可分為發(fā)包人明知和不明知兩種情形。前一種掛靠情形，盡管建設工程施工合同名義上還是被掛靠人，但實質(zhì)上掛靠人已和發(fā)包人之間建立事實上的合同關系。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人對掛靠人的施工行為無法產(chǎn)生實質(zhì)性影響，施工過程中的具體工作也往往由掛靠人越過被掛靠人，和發(fā)包人直接進行聯(lián)系。而在后一種掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則。根據(jù)案件的具體情況，掛靠人一般無權直接向發(fā)包人主張權利，這與轉(zhuǎn)包關系中的轉(zhuǎn)承包人權利不同。
——案件索引：（2021）最高法民終394號
4. 判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，應以查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款數(shù)額為前提。
裁判觀點：原審法院基于對南江土儲中心系案涉項目的發(fā)包方、回購方且尚欠朝陽公司工程款及投資收益等事實的認定，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，判決南江土儲中心在欠付朝陽公司工程款范圍內(nèi)就朝陽公司應向李長壽、鄒光榮支付的回購款本息及投資收益承擔支付責任。但是，根據(jù)上述規(guī)定，建設工程施工合同糾紛案件中，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，應以查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款數(shù)額為前提。本案中，根據(jù)原審查明的事實，截至原審法院作出判決時，南江土儲中心與朝陽公司并未就案涉工程進行結(jié)算，南江土儲中心所欠朝陽公司的工程款數(shù)額尚不確定。在此情形下，原審法院判決南江土儲中心承擔本案支付責任，屬于認定基本事實不清。
——案件索引：（2021）最高法民申4930號
5. 實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張權利的規(guī)定，并不排除承包人依據(jù)建設工程施工合同主張工程款的權利。
裁判觀點：關于宏達公司是否有權主張案涉工程款的問題。根據(jù)原審查明的事實，李發(fā)勤、劉偉借用靜建公司資質(zhì)開發(fā)案涉項目。李發(fā)虎借用宏達公司的名義承包案涉工程。經(jīng)過招投標程序，宏達公司與靜建公司就案涉工程簽訂了《建設工程施工合同》并進行備案。在《建設工程施工合同》簽訂后，李發(fā)勤與李發(fā)虎以及李發(fā)虎之子李君強分別就案涉工程簽訂了《施工合同書》。雖然《施工合同書》《建設工程施工合同》簽訂的主體不同，但基于以下理由，本院認為宏達公司作為案涉工程承包人，有權主張工程款。首先，李發(fā)虎借用宏達公司的名義承包案涉工程，其二者之間存在借用資質(zhì)的掛靠關系。無論案涉《建設工程施工合同》是否有效，宏達公司均為該合同關系的當事人。實際施工人李發(fā)虎（以及李君強代其父李發(fā)虎）此后以其名義簽訂的《施工合同書》均系基于《建設工程施工合同》而簽訂，《施工合同書》與《建設工程施工合同》密切相關。其次，工程報驗單等施工資料均加蓋了宏達公司的印章，宏達公司辦理了竣工驗收事宜。由此可見，被掛靠方宏達公司參與了建設工程施工合同的履行，實際施工人李發(fā)虎亦認可宏達公司的承包人地位。靜建公司于2018年6月以宏達公司為被告，起訴請求宏達公司向其移交工程竣工驗收資料，配合辦理工程驗收備案手續(xù)，生效判決支持了靜建公司的訴訟請求，靜建公司的訴訟行為亦表明其認可宏達公司為案涉工程的承包人。最后，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利，突破合同相對性，系基于保護實際施工人權益的目的，該規(guī)定作為例外并不排除承包人依據(jù)建設工程施工合同主張工程款的權利。綜上，原判決以各方實際履行的是《施工合同書》，將各方簽訂《建設工程施工合同》的事實與其他事實割裂，錯誤認定宏達公司未履行合同，從而否定宏達公司的承包人地位，導致承包主體認定錯誤，本院予以糾正。宏達公司作為案涉工程的承包人，其有權主張案涉工程款。
——案件索引：（2021）最高法民再178號
6. 判斷誰是真正的實際施工人須依據(jù)合同簽訂、費用支付、施工資料等做出。
裁判觀點：
（1）中豪公司申請再審認為其對案涉工程進行了施工和管理，何立功僅系其雇傭人員，并非案涉工程的實際施工人。經(jīng)審查，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人，但其在原審中未提供對案涉工程實際施工的相關資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前后矛盾；保證金票據(jù)上雖顯示該款項系中豪公司交納，但其并不持有交款票據(jù)的原件；同時其稱與何立功之間存在雇傭關系，但并未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關系的任何證據(jù)，據(jù)此中豪公司主張其對案涉工程進行了施工的證據(jù)不足。另一方面，何立功實際簽訂案涉合同及相關協(xié)議，與實踐公司進行結(jié)算，施工過程中的款項往來均在實踐公司與何立功之間進行。綜合上述情況，原判決認定何立功為案涉工程的實際施工人，事實依據(jù)充分，并無不妥。中豪公司認為何立功并非實際施工人的理由不能成立，本院不予支持。
——案件索引：（2021）最高法民申1860號
（2）判斷實際施工人應從其是否簽訂轉(zhuǎn)包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否對施工工程的人工、機器設備、材料等投入物化為相應成本，并最終承擔該成本等綜合因素確定。本案中，鄭財文提交了《施工項目經(jīng)營、管理責任承包合同》《項目安全生產(chǎn)目標責任書》及河南高速公司出具的情況說明來證實其為實際施工人。經(jīng)審查，鄭財文提交的證據(jù)僅能證明其與河南高速公司存在合同關系，并不能證明其在簽訂合同后，其就案涉工程自行組織施工、購買材料、發(fā)放工人工資等事實，亦未提供證據(jù)證明其與河南高速公司之間關于案涉工程款的資金往來情況。本案案涉工程的施工資料及工程簽證中也未出現(xiàn)鄭財文的姓名，故一審認定現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證實鄭財文系案涉工程的實際施工人，并無不當，本院予以維持。
——案件索引：（2021）最高法民申1676號
（3）首先，玉蘭公司與金頤公司就曲沂社區(qū)綜合服務樓建設項目簽訂了《建設工程施工合同》，案涉工程的合同相對人為玉蘭公司與金頤公司。蔡淑峰主張其與金頤公司簽訂了書面的轉(zhuǎn)包合同，但未提交證據(jù)予以證實，蔡淑峰以其簽訂合同為由主張其系實際施工人依據(jù)不足；其次蔡淑峰主張其在案涉工程中投入資金43561336.38元，蔡淑峰主張其通過大量現(xiàn)金往來向案涉工程投入資金，但未提交充分證據(jù)予以證實，故一、二審法院認為蔡淑峰僅以現(xiàn)有的250余萬元銀行轉(zhuǎn)賬證據(jù)證實其已經(jīng)投入資金完成了5000余萬元工程依據(jù)不足，符合本案客觀情況。最后，蔡淑峰在申請再審程序中提交的證人證言等證據(jù)未滿足“足以推翻原判決、裁定的”條件。綜上，蔡淑峰主張其為案涉全部工程的實際施工人證據(jù)不足，原審法院適用法律并無不當，故對蔡淑峰再審申請不予支持。
——案件索引：（2021）最高法民申1156號
7. 當事人可以受讓實際施工人的債權而取得訴訟主體資格。
裁判觀點：建服中心作為發(fā)包人應當向承包人漢中公司支付工程款。段亮為山河公司承包的案涉工程的實際施工人，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，其有權在發(fā)包人建服中心欠付山河公司的工程款范圍內(nèi)請求建服中心向其支付工程款。嘉鴻公司基于從段亮、漢中公司受讓案涉工程款債權取得本案訴訟主體資格，原判決認定嘉鴻公司是本案的適格主體，適用法律并無不當。建服中心關于嘉鴻公司不具有本案訴訟主體資格的再審申請事由不能成立，本院不予支持。
——（2021）最高法民申1020號
8. 區(qū)分真內(nèi)部承包與假內(nèi)部承包（轉(zhuǎn)包或掛靠）的關鍵在于，雙方是否存在勞動合同關系。
裁判觀點：
（1）內(nèi)部承包區(qū)別于轉(zhuǎn)包合同的關鍵在于，雙方是否存在勞動合同關系。維泰公司將其承包的案涉工程以簽訂《責任書的形式全部由羅勇國施工，在維泰公司不能證明其與羅勇國存在勞動合同關系的情況下，原判決將《責任書》認定為轉(zhuǎn)包合同，并無不當?！敦熑螘芬蜻`反《中華人民共和國建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”的規(guī)定，故原判決依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規(guī)定，認定《責任書》無效正確。維泰公司關于《責任書》合法有效的再審申請事由不能成立，本院不予支持。
——（2021）最高法民申142號
（2）關于雙方是否屬于建設工程掛靠關系的問題。中興公司未提供勞動合同、繳納社保證明等能夠證明與嚴晨華存在勞動合同關系的證據(jù)。且嚴晨華個人無工程施工資質(zhì)，其與中興公司簽訂的《內(nèi)部承包施工合同》《承包協(xié)議》明確約定中興公司只收取固定管理費，嚴晨華承擔工程所需的人工、材料采購、機械、管理費等，承擔一切風險，中興公司實際不參與案涉工程的施工以及管理。從《內(nèi)部承包施工合同》《承包協(xié)議》約定及履行情況看，嚴晨華不是中興公司職工，《內(nèi)部承包施工合同》《承包協(xié)議》不具有企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營性質(zhì)，而是嚴晨華借用中興公司資質(zhì)的掛靠行為。
——案件索引：（2021）最高法民申6504號
9. 承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表還是實際施工人，需要根據(jù)履行合同過程中各方面的情況尤其是資金投入的情況來確定。
裁判觀點：根據(jù)原審法院查明的事實，楊澤溪與金房集團共同出資設立潤澤公司，楊澤溪曾擔任該公司法定代表人、楊澤溪亦陳述其與金房集團共享潤澤公司融資平臺、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑資質(zhì)簽訂以及與森鑫公司簽訂《協(xié)議書》的合同一方是“楊澤溪”、案涉工程施工期間均是以項目部的名義進行的組織管理、森鑫公司項目部是經(jīng)由“楊澤溪”負責組建成立、“楊澤溪”任項目部經(jīng)理、項目部主要工作人員的勞務合同由“楊澤溪”代表項目部簽訂并加蓋項目部印章等；原審法院據(jù)此認為，楊澤溪具有自然人和潤澤公司股東兼法定代表人的雙重身份，其既可以以自然人身份也可以以潤澤公司法定代表人身份簽訂資質(zhì)借用合同，并組織施工。故在此情形下，不能僅依據(jù)以上證據(jù)及事實的表面特征，當然地判定楊澤溪就是案涉工程的實際施工人，并無不當。事實上，案涉工程項目施工需要大量資金，這些資金是楊澤溪個人投入還是其任法定代表人的潤澤公司或其關聯(lián)公司投入，是判斷楊澤溪簽訂并履行合同的身份性質(zhì)的關鍵。經(jīng)查，楊澤溪沒有提供從其個人賬戶轉(zhuǎn)款給項目部賬戶的銀行轉(zhuǎn)賬憑證等直接證據(jù)，證明其對案涉工程實際投入了資金，其雖主張?zhí)峁┈F(xiàn)金用于項目部發(fā)放工資，但卻未提供相應的銀行取款憑證予以證明。另一方面，楊澤溪主張個人實際承包案涉工程施工，但卻又稱將個人資金出借給公司后再用于工程項目，而不是將自有資金直接轉(zhuǎn)入工程項目部使用，其于本案所述內(nèi)容，邏輯難以自洽。而金房集團提供證據(jù)證明案涉工程的投標保證金1050萬元均是其支付的，其中1000萬元轉(zhuǎn)作了案涉施工合同約定的履約保證金，楊澤溪對此并無異議，金房集團亦提供案涉項目費用報銷單據(jù)以證明案涉項目的相關費用在金房集團的財務上進行了報銷等案件事實。楊澤溪雖主張金房集團向案涉項目工程的資金支付實際系其與金房公司的借款，與案涉項目無關，但其未提交證據(jù)予以證明。因此，原審法院根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規(guī)定認為，楊澤溪對“其系案涉工程項目實際施工人”的待證事實提供的證據(jù)沒有達到高度可能性的證明標準，而金房集團提供的反駁證據(jù)令該部分待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，故對楊澤溪主張其是案涉工程實際施工人的事實，不予認定，楊澤溪承擔舉證不能的不利后果，理據(jù)充分，本院予以認可。楊澤溪主張另外兩種推算其直接出資的方式，但未提供證據(jù)予以證明，本院不予認可。一般認為，民事法律關系的事實不能成為民事訴訟確認之訴的確認對象，當事人不能就某一事實提起確認之訴。故原審法院認為，當事人如認為其系某建設工程項目的實際施工人，其可向人民法院提起訴訟，請求確認資質(zhì)借用合同關系、轉(zhuǎn)包關系、違法分包關系是否成立、是否有效等。故原審法院經(jīng)對案件證據(jù)予以綜合審查并結(jié)合全部案件情況后認為，楊澤溪請求確認其為履行案涉施工合同的實際施工人，沒有事實和法律依據(jù)，遂駁回其訴訟請求，并無不當。
——案件索引：（2021）最高法民申1724號
10. 掛靠與轉(zhuǎn)包的區(qū)分關鍵在于實際施工人是否參與了招投標的過程。
裁判觀點：根據(jù)原審查明的事實，在鑫源公司參與案涉工程招投標過程中，單德本以鑫源公司名義交納投標保證金并參與了投標全過程，并在中標后以鑫源公司委托代理人的身份在《建設工程施工合同》上簽字。次日，單德本與鑫源公司簽訂了《工程施工協(xié)議書》，約定鑫源公司將該公司在《建設工程施工合同》中的義務交由單德本履行，單德本承擔工程實際施工內(nèi)容、全部項目管理工作及所需費用，并向鑫源公司交納管理費。因此，單德本系借用鑫源公司的資質(zhì)承包案涉工程，其與鑫源公司之間為掛靠關系。
——案件索引（2021）最高法民申6481號
11. 發(fā)包人明知存在掛靠關系的情形下，被掛靠人無權依據(jù)合同向發(fā)包人主張工程價款。
裁判觀點：關于案涉工程款支付的對象和欠付的數(shù)額應如何認定。如前所述，南通四建公司雖然與嵐世紀公司簽訂《建設工程施工合同》及《補充協(xié)議》，實際是將其施工資質(zhì)出借給黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實意思表示；黃夕榮借用南通四建公司的資質(zhì)承攬案涉工程，是案涉工程的實際施工人。因此，原審依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，準許黃夕榮以自己的名義向嵐世紀公司主張相應施工價款并無不當。本案黃夕榮與嵐世紀公司已于2016年8月27日簽訂工程結(jié)算確認書，對工程施工范圍、結(jié)算依據(jù)、工程造價、嵐世紀公司的已付款數(shù)額、欠付工程款數(shù)額等進行確認。在本案二審庭審中，嵐世紀公司與黃夕榮對原審認定的欠付工程款金額也均予以認可，本院亦予以確認。因南通四建公司并非施工主體，其雖對嵐世紀公司支付情況提出異議，但未提供證據(jù)證明黃夕榮與嵐世紀公司之間就工程款結(jié)算的確認系虛假的意思表示，故原審認定嵐世紀公司欠付黃夕榮工程款數(shù)額為959477.84元并無不當，本院予以維持。
——案件索引：（2020）最高法民終1269號
12. 實際施工人有權請求被掛靠人向其返還發(fā)包人已支付的工程款。
裁判觀點：關于鑫源公司是否應向單德本返還工程款問題。管委會累計給付工程款510萬元，其中單德本實際收到工程款285萬元，鑫源公司實際收到工程款225萬元。管委會基于《建設工程施工合同》，將案涉工程款匯入合同相對方鑫源公司賬戶符合一般交易規(guī)則，鑫源公司應將其中屬于單德本施工部分的款項及時支付給單德本。單德本自認應向鑫源公司交付管理費及材料費共計25萬元。因此，鑫源公司從管委會處受領的225萬元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25萬元后，鑫源公司應將剩余工程款返還給單德本。
——案件索引：（2021）最高法民申6481號
13. 掛靠關系下的實際施工人不能證明發(fā)包人明知其身份的，無權直接向發(fā)包人主張權利。
裁判觀點：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號）第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！惫试摋l規(guī)定適用于建設工程轉(zhuǎn)包和違法分包情形。本案徐永波主張其系掛靠在丹東二建公司名下的實際施工人，其與中石油丹東分公司形成事實上的法律關系。但徐永波原審提交的證據(jù)不能證明其與中石油丹東分公司形成事實上的法律關系，且中石油丹東分公司、吉林石化公司均不認可徐永波系實際施工人的身份，故徐永波無權直接向發(fā)包人中石油丹東分公司主張權利。
——案件索引：（2021）最高法民申3259號
14. 發(fā)包人與承包人尚未完成結(jié)算的，因不能確定欠付工程款數(shù)額，實際施工人不能請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔支付責任。
裁判觀點：
（1）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！睋?jù)此，實際施工人要求發(fā)包人承擔支付工程款的前提是發(fā)包人欠付承包人工程款，進而需要認定發(fā)包人與承包人之間的工程款結(jié)算事實。本案2015年盤州市人民政府、申安盤南公司、德感公司三方簽訂的《BT補充協(xié)議》第五條（一）項目回購2、項目回購期約定“該項目竣工決算、審計結(jié)束進入回購期。審計須在3個月內(nèi)完成，即乙方（德感公司）將決算報告提交至甲方后3個月未完成審計，視為已經(jīng)完成審計程序，并暫按決算金額直接進入回購。”……故上述證據(jù)不能推翻二審判決關于“未有證據(jù)證明申安盤南公司與德感公司對案涉工程款已有結(jié)算”的認定。另外，實際施工人并非合法的工程施工主體，其雖然有權突破合同相對性向發(fā)包人主張債權，但其享有的權利不能優(yōu)于承包人,其權利的行使要受到發(fā)包人與承包人之間約定的限制。
——案件索引：（2021）最高法民申3407號
（2）根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔責任的前提是其欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款。該規(guī)定是從實質(zhì)公平的角度出發(fā)，實際施工人向發(fā)包人主張權利后，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及實際施工人之間的連環(huán)債務相應消滅，且發(fā)包人對實際施工人承擔責任以其欠付的建設工程價款為限。請點擊指導性案例關注公眾號。本案中，案涉時代廣場并未完工，中發(fā)源公司與黃瓦臺公司亦未進行結(jié)算，僅能確定黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司欠付李海軍、崔有良工程款的事實。中發(fā)源公司是否欠付黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司工程款，欠付工程款的數(shù)額等事實因未結(jié)算無法查清，實際施工人與發(fā)包人之間的權利義務并不明確，故李海軍、崔有良向中發(fā)源公司主張其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的條件不成就。
——案件索引：（2021）最高法民終339號
（3）河南鼎泰公司主張依據(jù)司法鑒定機構對案涉工程的造價鑒定和結(jié)算比例，可推斷出港區(qū)國有資產(chǎn)公司欠付華中國電公司的工程款數(shù)額，但港區(qū)國有資產(chǎn)公司與華中國電公司之間尚未進行結(jié)算，在本案二審審理過程中，港區(qū)國有資產(chǎn)公司與華中國電公司均明確表示港區(qū)國有資產(chǎn)公司已經(jīng)按照雙方之間合同約定支付了進度款，故港區(qū)國有資產(chǎn)公司是否欠付華中國電公司工程款及欠付多少尚無法確定。同時，二審判決已載明待港區(qū)國有資產(chǎn)公司與華中國電公司實際結(jié)算后，如存在港區(qū)國有資產(chǎn)公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主張權利。故河南鼎泰公司該點申請再審的理由不能成立。
——案件索引：（2021）最高法民申6156號
15. 掛靠雙方可以共同作為承包人向發(fā)包人主張工程價款。
裁判觀點：關于贛基公司、賀超群能否共同作為承包人向發(fā)包人主張剩余工程價款的問題。首先，賀超群借用贛基公司的資質(zhì)簽訂案涉建設工程施工合同，名義上的承包人是贛基公司，實際上的承包人是賀超群，贛基公司與賀超群作為一個整體為共同承包人，對發(fā)包人負責。其次，本案中，贛基公司、賀超群先與順洋公司簽訂施工合同，后與中水八局簽訂施工合同，兩份合同指向的內(nèi)容均為案涉工程，雖然當事人約定實際履行的是前一份合同，后一份合同僅作備案用途，但并不影響順洋公司、中水八局均以發(fā)包人的名義與承包人贛基公司、賀超群建立了建設工程施工合同關系的認定。據(jù)此，贛基公司、賀超群有權就案涉工程價款共同向發(fā)包人主張權利。
——案件索引：（2021）最高法民申6087號
16. 被掛靠人已與發(fā)包人完成工程結(jié)算的，掛靠人不能再要求自行與發(fā)包人結(jié)算。
裁判觀點：案涉工程已竣工驗收合格并移交業(yè)主單位使用，東方公司作為被掛靠人已與發(fā)包人亞星公司簽訂工程結(jié)算協(xié)議書對工程價款進行了結(jié)算，黃建國作為掛靠人，要求由其對工程價款進行結(jié)算，沒有法律依據(jù)。在東方公司與亞星公司雙方確認工程項目結(jié)算總價基礎上，原審根據(jù)已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社會保險費，黃建國的自認等，結(jié)合舉證責任分配規(guī)則，從而認定需要向黃建國支付工程款的數(shù)額，不缺乏證據(jù)證明。
——案件索引：（2021）最高法民申3897號
17. 發(fā)包人明知實際施工人系掛靠承包人資質(zhì)并由其實際施工，發(fā)包人應承擔支付全部工程款的責任，而非承擔補充責任。
裁判觀點：本案中，恒安信公司與楊建國之間構成掛靠的法律關系。首先，恒安信公司與楊建國簽訂的《資質(zhì)掛靠協(xié)議》中約定，楊建國掛靠恒安信公司資質(zhì)，承建案涉工程，明確該工程附屬部分除外，其他工程由楊建國與金泰隆公司協(xié)商溝通。以上約定內(nèi)容表明雙方具有出借資質(zhì)、掛靠施工的合意。其次，在掛靠協(xié)議簽訂前，楊建國作為恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建設工程施工安裝合同書》上簽字。但恒安信公司并未實際承擔案涉工程的施工義務，實際施工人系楊建國。且金泰隆公司直接或通過恒安信公司向楊建國支付部分工程款，故履行建設工程施工安裝合同的主體實際為金泰隆公司和楊建國。第三，在一審法院審理過程中，金泰隆公司以及恒安信公司均認可楊建國系掛靠恒安信公司進行施工。據(jù)此，可以認定恒安信公司與楊建國之間構成掛靠法律關系，金泰隆公司關于恒安信公司與楊建國之間構成轉(zhuǎn)包合同關系的申請再審主張不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承擔支付工程款的責任缺乏事實與法律依據(jù)。楊建國作為案涉工程的實際施工人與發(fā)包人金泰隆公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，故金泰隆公司應當承擔支付楊建國欠付工程款的責任。因恒安信公司與楊建國之間系掛靠關系，而非轉(zhuǎn)包關系，故金泰隆公司不能依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定，要求恒安信公司承擔支付工程款的責任，對金泰隆公司該項申請再審理由，不予支持。
——案件索引：（2021）最高法民申2114號
18. 實際施工人無權向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程價款。
裁判觀點：
（1）本案中，違法轉(zhuǎn)包人北京世紀源博公司、山東顯通公司、山東顯通五公司與陜西森茂閎博公司、李廣柱并無直接合同關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條賦予了實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程價款的權利，但并不意味著實際施工人可以直接向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程價款。因此，陜西森茂閎博公司、李廣柱主張由以上主體承擔責任無事實和法律依據(jù)。
——案件索引：（2021）最高法民申3649號
（2）關于楊雪平向聯(lián)合建工公司、玖基公司主張工程款是否有依據(jù)的問題。根據(jù)合同相對性的一般原則，楊雪平在實際施工工程完工后有權向其轉(zhuǎn)包或分包的相對人主張結(jié)算并支付相應工程款的權利。鑒于楊雪平與聯(lián)合建工公司并未簽訂任何合同，聯(lián)合建工公司也不認可其與楊雪平存在直接合同關系，也不認可存在掛靠的情形，二審判決據(jù)此認定楊雪平向聯(lián)合建工公司主張工程款缺乏合同依據(jù)，并無不當。
——案件索引：（2021）最高法民申3586號
（3）鳳縣人民政府將涉案工程發(fā)包給城鄉(xiāng)建設公司，城鄉(xiāng)建設公司將工程交由長城路橋公司施工，長城路橋公司又將工程交由楊興川（豐禾山隧道施工隊）施工。楊興川主張本案工程款。一、二審判令長城路橋公司承擔本案付款責任。楊興川再審申請認為城鄉(xiāng)建設公司應當與長城路橋公司承擔連帶責任。在工程施工過程中，城鄉(xiāng)建設公司雖然多次向楊興川支付工程款，但該支付行為應視為城鄉(xiāng)建設公司代長城路橋公司支付工程款。城鄉(xiāng)建設公司與楊興川（豐禾山隧道施工隊）無直接合同關系，雙方并非本案合同相對人。楊興川要求城鄉(xiāng)建設公司承擔本案連帶責任，無明確法律依據(jù)，原審對其該主張未予支持，并無不當。
——案件索引：（2021）最高法民申4495號
（4）本案中，匯龍?zhí)烊A公司將案涉工程發(fā)包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉(zhuǎn)給蔣小紅內(nèi)部承包，蔣小紅又將部分工程轉(zhuǎn)給許金斌施工。依照上述法律規(guī)定，許金斌將匯龍?zhí)烊A公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴，二審法院認定蔣小紅作為違法分包人，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人，判決承擔支付工程款及利息的處理結(jié)果，亦無不妥。天恒基公司作為承包人，其與許金斌之間并沒有合同關系，因此許金斌無法依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責任，具有法律依據(jù)。
——案件索引：（2021）最高法民申1358號
19. 勞務分包與工程分包的區(qū)分要看承包范圍是否包含機械租賃、材料采購和現(xiàn)場管理等事項。
裁判觀點：根據(jù)查明的事實，西藏三建司與恒邦勞務公司均認可恒邦勞務公司先進場施工，后補簽《分包合同》和補充協(xié)議，該合同和補充協(xié)議中均明確約定恒邦勞務公司承包的范圍包括人工費、機械費、周轉(zhuǎn)材料費、消耗材料費等費用，并約定由恒邦勞務公司自行采購圖紙上的所有材料。而且，案涉工程項目部由恒邦勞務公司搭建，恒邦勞務公司實際進行施工管理、指派相關施工人員駐守工地，負責核實土石方臺班費、聯(lián)系材料商等，并完成了施工。西藏三建司與材料商補簽《材料采購合同》和付款的行為，不能否定恒邦勞務公司實際完成案涉工程的事實。因此，原審判決認定恒邦勞務公司與西藏三建司之間形成的是案涉工程的承包合同關系，而非僅是勞務分包合同關系，并無不當。
——案件索引：（2021）最高法民申2535號
20. 總包人與發(fā)包人尚未結(jié)算工程價款,對發(fā)包人是否享有債權以及債權的數(shù)額尚處于不確定的狀態(tài)。此種情形下,實際施工人不具備向發(fā)包人行使權利的條件。
裁判觀點：關于中發(fā)源公司應否承擔責任的問題。李海軍、崔有良主張中發(fā)源公司應在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔責任的前提是其欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款。該規(guī)定是從實質(zhì)公平的角度出發(fā)，實際施工人向發(fā)包人主張權利后，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及實際施工人之間的連環(huán)債務相應消滅，且發(fā)包人對實際施工人承擔責任以其欠付的建設工程價款為限。本案中，案涉時代廣場并未完工，中發(fā)源公司與黃瓦臺公司亦未進行結(jié)算，僅能確定黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司欠付李海軍、崔有良工程款的事實。中發(fā)源公司是否欠付黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司工程款，欠付工程款的數(shù)額等事實因未結(jié)算無法查清，實際施工人與發(fā)包人之間的權利義務并不明確，故李海軍、崔有良向中發(fā)源公司主張其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的條件不成就。
